Resumen Julio-Septiembre 2017
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REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSATIL
Resumen Julio-Septiembre 2017
I – ARTICULOS – DOCTRINA
Los artículos incluidos en este epígrafe sobre impugnación y acuerdos sociales corresponden, en parte, a las ponencias presentadas en la Jornada celebrada el 27 de abril de 2017 en la Facultad Derecho de la Universidad Complutense.
1- “La restricción en los motivos de impugnación de los acuerdos sociales y su control en el proceso (Art. 304.3.LSC). En particular, la impugnación por información insuficiente o errónea”, por Maria Teresa Martínez Martínez. Repitiendo lo indicado en otra ocasión causa extrañeza la proliferación de títulos de las distintas universidades, muy influidas por los temas autonómicos; a la Doctora Martínez la titula Profesora Titular de Derecho Mercantil; Acreditada a Catedrático, Universidad Complutense; esta diversidad de títulos debía tener un apoyo legal que fuese igual para todas las universidades españolas.
En el resumen de la Revista indica que se analiza críticamente una de las modificaciones más relevantes en el régimen de impugnación de los acuerdos de las sociedades de capital, a resultas de la Ley 31/2014.
El sumario es muy concreto y después de una introducción en un capitulo único estudia la restricción en los motivos de impugnación, refiriéndose a cuestiones sustantivas; en particular, el control judicial del carácter esencial de la información incorrecta o no proporcionada.
Dentro de este tema general se refiere a situaciones distintas como es la prevalencia de las infracciones al derecho de información como motivo para impugnar los acuerdos sociales, las restricciones a la acción de impugnación y dentro de ella se estudian diversos temas.
Es curioso citar que algunos autores han indicado que la medida más eficaz para lograr reprimir las impugnaciones abusivas, sería la restricción en la legitimación de los socios; la impugnación de los acuerdos dejaría de ser un derecho individual, a pesar de que en algún caso pudiera serlo y quedaría condicionada a la tenencia de un cierto porcentaje de acciones o participaciones; ciertamente ésta sería una medida audaz que sólo la ha incorporada el Derecho italiano para las sociedades anónimas con carácter general pero que quizás vaya pasando a otras legislaciones.
Termina el artículo, que es interesante, indicando que el incidente de previo pronunciamiento que se configura tiene algún sentido y justifica hasta cierto punto que pueda tratarse de un incidente suspensivo y eventualmente conclusivo del procedimiento de impugnación.
2- “Impugnación de acuerdos sociales. Defectos procedimentales relevantes: delimitación y legitimación para impugnar”, por Fernando Vives Ruiz, Profesor de Derecho Mercantil.
En el resumen de la Revista se indica que esta trabajo analiza el nuevo régimen de impugnación de acuerdos sociales, introducido por la Ley 31/2014, constituyendo un trabajo muy completo y destacando la influencia de la jurisprudencia y de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en su formulación e interpretación
El artículo es muy amplio (cerca de 70 páginas) y constituye todo un tratado sobre la materia; utilizando un método casi de disección distingue hasta 12 grupos de casos en orden a la aplicación de los artículos 204.3.A y 206.5.LSC.
Obviamente no puedo llevar este comentario a todo el contenido del artículo por su gran extensión pero llama la atención sobre el esfuerzo supuesto tratar este tema en toda su extensión.
Como conclusiones señala algunas interesantes:
➢ En primer lugar cree que la reforma del régimen de impugnación de acuerdos sociales de la Ley 31/2014 constituye un paso adelante hacia la modernización de esta disciplina en nuestro derecho.
➢ Reduce los sistemas de impugnación pasando de tres (acuerdos radicalmente nulos, nulos por contravenir la ley y anulables por ser contrarios a los estatutos sociales), a solo dos: los acuerdos nulos y los anulables.
➢ Señala el autor que la mayor parte de las novedades introducidas por la reforma en este ámbito no son tales, en sentido estricto, ya que únicamente se ha trasladado al derecho positivo una jurisprudencia muy consolidada de nuestros tribunales en nuestra materia.
➢ A pesar de amplitud de la reforma siguen habiendo cuestiones sin regular, como la eficacia de los pactos parasociales y la posibilidad de impugnar los acuerdos contrarios a ellos.
➢ Quizás la parte más importante de la reforma del régimen de impugnación de acuerdos consiste en la introducción de normas que impiden las acciones de impugnaciones basadas en defectos procedimentales irrelevantes o las que traen causa de defectos de forma no alegados en el momento oportuno.
➢ La introducción de este sistema prejudicial está justificada por la complejidad del régimen de impugnación de acuerdos sociales y sin duda es la solución menos mala.
Ya se ve que todo el tema es muy complejo y admite toda clase de opiniones.
3- “El incidente de previo pronunciamiento sobre la relevancia del motivo de nulidad en la impugnación de acuerdos sociales: cuestiones prácticas”, por Carlos Nieto Delgado, Magistrado Juez Mercantil número 1 de Madrid.
En su resumen la Revista señala que la Ley 31/2014 ha restringido severamente las posibilidades de impugnación de los acuerdos de las sociedades de capital; como complemento de ello, a nivel procesal se ha añadido un incidente de previo pronunciamiento que suscita numerosos problemas prácticos; estos fundamentalmente se analizan en este trabajo.
El sumario es muy concreto; en una primera aproximación critica al enfoque procesal del problema de la litigiosidad societaria excesiva; en una segunda parte estudia las cuestiones procesales dudosas y el incidente previo pronunciamiento que señala que son cinco, de su estudio es la parte más importante de este trabajo; estas cinco son la legitimación para promover el incidente, momento procesal de su planteamiento, efecto suspensivo, impugnaciones complejas e incidente de previo pronunciamiento y recursos frente el incidente.
Las conclusiones son interesantes y rezuman el conocimiento práctico que tiene el autor, fundamentalmente procesalista; señala tres puntos siguientes:
➢ En primer lugar la experiencia práctica enseña un escasísimo uso de la cuestión incidental de previo pronunciamiento a la que se refiere el artículo; la cuestión prejudicial constituye una jugada de alto riesgo para el demandado, salvo en los escenarios en que es consciente de que el motivo de impugnación alegado si es esencial y el incidente tiene una mera finalidad dilatoria; por consiguiente cabe pensar que el incidente puede constituir una peligrosa herramienta para alargar la resolución de los supuestos no abusivos.
➢ La remisión que hace el artículo 204.3 a la disciplina de los incidentes de previo pronunciamiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil suscita importantes dudas e incógnitas pues las soluciones generales prevenidas por este Ley para estos incidentes encajan mal con la dinámica habitual de los procedimientos impugnatorios de acuerdos sociales en cuanto concierne a la legitimación, plazos, suspensión del procedimiento, recursos, etc.
➢ Por ello el legislador insiste en mantener la solución procesal para el problema del control de la esencialidad de los motivos de impugnación pero debería añadirse un artículo 393 bis a la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se regulase expresamente una serie de cuestiones de quien puede promover este tipo de incidentes; asimismo debería clarificarse que la apelación frente a la resolución no es admisible cuando el juez estime parcialmente el incidente para unos motivos, pero ordene la continuación del pleito por la esencialidad comprobada de los restantes y debería también clarificarse este supuesto señalando que la sentencia deberá analizar la nulidad de los acuerdos, considerando todos los motivos alegados por el demandante.
4- “Algunas reflexiones sobre el incidente del artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital en materia de impugnación de acuerdos sociales”, por Julio Banacloche Palao, Catedrático de Derecho Procesal.
El resumen de la Revista es muy claro y recuerda que desde 2014 se ha introducido en el proceso de impugnación de acuerdos sociales la posibilidad de instar un incidente de previo pronunciamiento, dirigido a determinar si los motivos de nulidad alegados en la demanda tienen la suficientemente entidad y/o han sido determinantes para la aprobación del acuerdo; sin embargo la Ley no ha regulado de forma específica dicho incidente, lo que genera diversísimas dudas.
En este artículo se produce una cierta reiteración ya que diversos autores están tratando unos temas muy concretos.
El sumario es muy simple, habla del fundamento de la norma y estudia los requisitos subjetivos y objetivos del incidente; incluye una valoración final a modo de conclusión que es digna de tenerse en cuenta; el autor entiende que se puede considerar que la decisión de introducir en el artículo 204 un incidente dirigido a resolver la cuestión de la relevancia o irrelevancia de determinados defectos o irregularidades producidos es correcta en cuanto a su fundamento y finalidad, pero errónea en su procedimiento por un grave déficit de regulación.
Sin género de duda tiene razón y además cabría añadir que los verdaderos problemas que están surgiendo en numerosas cuestiones del Derecho Mercantil moderno complican innecesariamente la situación y van a dar lugar a procedimientos ordinarios que con la organización actual de la justicia pueden tardar años y años hasta que se consiga una unificación de la justicia; este problema ya se vio en los primeros tiempos del Derecho Mercantil donde se adoptaron sistemas que aun hoy parecen extraordinarios y obligan a pensar; para conseguir una justicia rápida y una garantía segura del comercio, se estableció, por ejemplo, la prescripción en el acto de las transacciones celebradas en mercados o ferias.
5- “Reparto legal mínimo de dividendos: protección de socios y acreedores (solvency test)”, por Juana Pulgar Ezquerra, Catedrática de Derecho Mercantil
El resumen de la Revista señala que se ha establecido en la Ley de Sociedades de Capital un derecho de separación “ad hoc” del socio en relación con la falta de reparto de un porcentaje legal mínimo de dividendos. El estudio de fundamento de esta medida y sus consecuencias es el objeto de este trabajo.
En el sumario se separa el derecho abstracto a participar en las ganancias sociales, se habla del porcentaje mínimo de reparto de dividendos y se estudian de forma pormenorizada los efectos de este derecho de separación.
Ya se ve que el primer tema es claro y hoy no tiene posible discusión; todos los demás contienen elementos discutibles y el Derecho positivo podrá resolverlo de una u otra manera.
Es curioso el elevado número de estudios que se han producido en este tema y estoy seguro que se producirán muchos más.
Desde mi punto de vista no se ha hecho suficiente hincapié ni en la regulación del tema ni en sus comentarios sobre los dos elementos esenciales en esta materia; uno la necesidad de conseguir una justicia mercantil rápida y una garantía para el mercado y el segundo una regulación clara y eficiente sobre la valoración de las acciones del socio disidente; tal como se ha establecido en la regulación los peritos nombrados por los registradores mercantil van a tener una dispersión absoluta y el socio que pretenda separarse no tendrá la más mínima idea de cuál pueda ser la contrapartida.
6- “La confusa regulación de la incidencia de la actuación temprana de los órganos sociales de un banco”, por José Luis Colino Mediavilla, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid.
La Revista señala en el resumen las Directivas comunitarias sobre la materia y en definitiva está de acuerdo con la solución de buscar medidas de actuación tempranas cuando se empieza a conocer que un banco tiene dificultades; los distintos autores están también de acuerdo en que los derechos de los accionistas y las competencias de la junta general no pueden verse afectados; no obstante nuestro Derecho interno establece una regulación confusa donde mezcla distintas medidas sobre órgano de administración y por otra parte invade las competencias de la junta general, vulnerando la Directiva comunitaria.
El sumario tiene dos bloques de estudios, el primero de la regulación comunitaria, especialmente la Directiva 2014/59/UE y el segundo sobre el Derecho español.
Por otra parte el tema tiene una gran actualidad dado lo sucedido en el Banco Popular que ha afectado a un número elevado de accionistas y está llamado a tener mayor repercusión judicial, incluso, que las clausulas sobre el suelo que hoy ostentan sin género de duda la cumbre de los procedimientos judiciales.
El artículo es interesante y termina con una conclusión valorativa señalando una necesidad de reforma legislativa; en el resumen el autor expresa que del examen de la regulación de esta materia en nuestro Derecho interno conduce a una valoración negativa; es considerable la confusión en el ámbito de las medidas que afectan al consejo de administración y en lo que concierne a la junta general no hay forma de salvar la vulneración, por nuestro Derecho interno, de la esencia de la Directiva 2014/59/UE en esta materia.
Sin duda la solución es volver sobre nuestro Derecho interno para que mediante la correspondiente reforma de sus normas se adapten perfectamente al Derecho Comunitario.
Como final quiero señalar que la bibliografía, casi todo muy reciente, es elevada y es que el tema ha saltado al ruedo de la práctica.
II – CRONICAS
1- “Gobierno corporativo y junta general: del Código Olivencia al Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas”, por Aránzazu Pérez Moriones, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad del País Vasco.
El resumen de la Revistar señala que desde hace décadas la doctrina ha denunciado la crisis de la junta general, tanto en la sociedad cotizada como en la sociedad no cotizada y ha señalada disfunciones en su funcionamiento; las ultimas reformas llevadas a cabo en nuestro Derecho se han referido por separado al acogimiento legal de recomendaciones de gobierno corporativo y a la necesaria adaptación de las directivas de la Unión.
Sobre esta base el autor plantea correctamente el problema y dedica una particular atención a la potenciación de la junta general en tanto objetivo del gobierno corporativo, incidiendo en el contenido del Informe Aldama y a la Ley de Transparencia.
El artículo es razonable y ponderado; incluye una última parte que titula “a modo de recapitulación” donde incide en la crisis de la junta general y hace una serie de comentarios muy diversos sobre ellos; a mi modo de ver falta una previa y esencia que es determinar si la regulación de Derecho Mercantil en materia de sociedad debe ser unitaria o si tenemos que señalar clases de sociedades admitiendo regulaciones distintas, lo que a mi juicio es un evidente error.
2- “Portuguesse crowdfunding act”, por Joäo Vieira Dos Santos.
El autor es conocido, publicista y autor de numerosas obras sobre Derecho portugués; desde mi punto de vista he defendido siempre el conocimiento de Derecho portugués ya que incide sobre los mismos temas y principios del nuestro y aporta un punto de vista distinto que en ocasiones es aceptable y completa el conocimiento que tenemos de muchas instituciones que tiende a repetir las opiniones de otros autores; hasta aquí es razonable, pero que una Revista española trate un tema de Derecho portugués escrito por un autor que conoce bien nuestra lengua está bien, pero que lo haga en inglés me parece aberrante.
III – JURISPRUDENCIA
1- “La solución a las cláusulas suelo tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016”, por Lourdes Moreno Liso, Profesora Titulas de Derecho Mercantil de la Universidad de Extremadura.
Como muy bien dice la Revista en su resumen esta sentencia que corrige la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo declaradas abusivas por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, se analiza el procedimiento instaurado por el Real Decreto 1/2017 y se proponen nuevas opciones no consideradas por el legislador; la prensa de estos días dice que ya son más de 50.000 las acciones judiciales que se han iniciado en esta materia; es decir se está en camino de obtener un verdadero record olímpico.
El tema es muy conocido y se han publicado numerosos comentarios; como conclusión el autor del comentario entiende que el Estado concrete un Sistema Arbitral del Consumo pero quizás deberían existir unos tribunales arbitrales que fueran capaces de dar forma coherente y coordinada a sus regulaciones, cosa que hoy existe el colapso de la justicia porque en las condiciones que se han dado no se darán respuesta a las demandas, sin contar el retraso en el fin del proceso si se producen discrepancias respecto al fallo.
2- “Sobre la válida desconvocatoria de la junta general y sobre su celebración en segunda convocatoria. (Comentario a la Resolución de 22 de mayo de 2017, de la DGRN)”, el comentario adelanto que muy acertado es de Juan Guilarte Sánchez-Calero, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid.
La Revista en su resumen indica que la Resolución comentada confirma la validez de la desconvocatoria de la Junta de una sociedad limitada por su administrador señalando que si se celebra la junta sus acuerdos son nulos y no deben ser inscritos y por otro lado confirma el criterio contrario a aceptar que en las sociedades limitadas pueda convocarse y celebrarse la junta general en segunda convocatoria.
IV – NOTICIAS
Es la parte más interesante de este volumen y los seis temas que se tratan tienen serio contenido, producen razonables discrepancias y tienen rabiosa actualidad.
1- “Brexit: orientaciones y directrices del Consejo Europeo para negociar la salida del Reino Unido de la UE”; el comentario de este tema es de Alberto Javier Tapia Hermida y con su claridad y rigor de siempre explica no sólo que es el Brexit sino el proceso progresivo de la posición ante el mismo tanto de Inglaterra como de la Unión Europea; hace una mención y estudio especial de las orientaciones del Consejo Europeo de 29 de abril de 2017 y a las directrices de dicho Consejo de 22de mayo del mismo año.
2- “Nuevos sistemas de pago con dispositivos móviles: los servicios de pago a través de proveedores de iniciación de pagos de la Directiva 15/2366”; el comentario de un tema que también tiene rabiosa actualidad es de Javier Nieto Sánchez y José Sancho Bergua y no sólo explican el tema en general sino que hacen un estudio claro y detenido de la Directiva UE 2015/2366, estudiando no sólo la adaptación a la situación nueva de las entidades de crédito sino a la transposición en España de la Directiva 2015/2566.
Es evidente que estamos ante un tema de futuro y se hace difícil anunciar hasta qué punto podrá avanzarse en esta materia.
3- “Crisis y resolución del Banco Popular”; el comentario que también tiene ciertamente actualidad es de Alberto Javier Tapia Hermida y explica con todo detalle los antecedentes y los hecho que han llevado a la solución adoptada; lo hace en lenguaje simple y de manera breve; estoy seguro de que lo que indica sobre este tema va a generar un consenso importante.
4- “La CNMV aprueba la Guía Técnica sobre comisiones de auditorías en entidades de interés público”; el cometario es de Juan Sánchez-Calero Guilarte y trata otro tema de interés público y actual como son las comisiones de auditoría de determinadas entidades.
5- “Responsabilidades penales por la salida a bolsa de Bankia: el Auto de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2017”; el comentario es de Alberto Javier Tapia Hermida que explica todo los pormenores de la salida de bolsa de Bankia y las consecuencias del Auto citado de la Audiencia Nacional; es un tema que tardará años en resolverse y que dará lugar a numerosísimas actuaciones judiciales.
6- “Novedades sobre FINTECH: jurisprudencia civil y penal sobre responsabilidad bancaria y Documento de consulta de la Comisión Europea”; es un comentario de Alberto Javier Tapia Hermida que explica el contenido de la responsabilidad bancaria conforme a la Ley 16/2019 de Servicios de Pago incidiendo sobre la jurisprudencia civil muy diversa de las Audiencias provinciales y de la jurisprudencia penal de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; finalmente se refiere al documento de consulta de la Comisión Europea sobre “Fintech”; termina señalando que la posición de la Comisión Europea en esta materia se base en tres principios fundamentales que deberían orientar la futura normativa en la materia y que son: neutralidad tecnológica, proporcionalidad y la promoción de una mayor transparencia del mercado en beneficio de consumidores y empresas teniendo cuidado de no crear riesgos injustificados (por ejemplo, abuso de mercado, seguridad cibernética y riesgos sistemáticos).
Barcelona, 15 de septiembre de 2017
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