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Ley 22_2014 Entidades de capital riesgo

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ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO

Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

Nomenclátor

ECR
EICC
FCR
FCRE
FESE
FICC
SCR
SCR-Pyme
SGEIC
SGIIC
SICC Entidades de capital-riesgo
Entidades de inversión colectiva de tipo cerrado
Fondos de capital-riesgo
Fondos de capital-riesgo europeos
Fondos de emprendimientos Social europeo
Fondos de inversión colectiva de tipo cerrado
Sociedades de capital-riesgo
Sociedades de capital-riesgo Pyme
Sociedades gestoras de entidades de tipo cerrado
Sociedades gestoras de institutos de inversión colectiva
Sociedades de inversión colectiva de tipo cerrado

I – Exposición de motivos

Es interesante la exposición de motivos de la Ley que se divide en diversos epígrafes, uno preliminar que es el más notable, el segundo, tercero y cuarto se refiere al contenido de la Ley, y el quinto y sexto a las disposiciones finales, la primera de las cuales es muy importante.

La Ley es compleja y el índice de sus artículos difícil de comprender.

La primera división del texto es en Títulos, que son cuatro, a saber:

Título preliminar.- Disposiciones generales.

Título I.- Régimen de las entidades de capital-riesgo y entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.

Título II.- Sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.

Título III.- Comercialización de las entidades de capital-riesgo y entidades de Inversión colectiva de tipo cerrado.

Los comentarios de la Ley deben ser, forzosamente resumidas y con tal sentido cabe decir:

A) El apartado I del preámbulo es, como he dicho, lo más notable de la Ley; explica el objetivo general de la regulación financiera que se contiene en esta disposición que es el de canalizar de manera eficiente el ahorro hacia la inversión productiva, garantizando la estabilidad de los mercados y la protección al inversor, fomentando así un crecimiento equilibrado que permita la creación de empleo.

Por otra parte el capital-riesgo se define como aquellas estrategias de inversión que canalizan financiación de manera directa o indirecta a empresas, maximizan el valor de la empresa generando gestión y asesoramiento profesional, y desinvierten en la misma con el objetivo de aportar elevadas plusvalías para los inversores.

Con esto queda bastante clara la motivación de la Ley; otra cosa es que estos propósitos se hayan conseguido, aquí tengo dudas razonables.

B) El apartado II, explica los antecedentes legislativos del capital-riesgo en España que datan de 1976, año en el que se aprueba el Real Decreto Ley 18/1976, de 8 de octubre, sobre medidas económicas que fue el promotor de las sociedades de desarrollo industrial, como precedentes de las sociedades de capital-riesgo.

A su vez el régimen jurídico del capital-riesgo actual tiene sus orígenes en los artículos 12 a 16 del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales; este régimen fue profundamente modificado por la ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y sus sociedades gestoras.

Esta Ley introdujo las dos modalidades de entidades, las sociedades y los fondos (administrados por sociedades gestoras) y los sujetó a un régimen de autorización, supervisión, inspección y sanción por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Posteriormente la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, supuso un verdadero impulso al capital-riesgo en España

C) En el apartado III se explica la motivación para revisar el marco normativo tan sólo ocho años después de la aparición de la norma, antes citada, que modernizó el sector en España; la motivación es triple.

En primer lugar se ha aprobado la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, que regula esta materia y es preciso realizar su adaptación al derecho español.

En segundo lugar entre otras se ha producido en el seno de la Unión Europea otra que es la que se refiere a la financiación de Pyme que ha de ser tomada en consideración

En tercer lugar, como ya se ha mencionado, se revisa el régimen del capital-riesgo para fomentar una mayor captación de fondos.

D) En el apartado IV se explica que en consecuencia existe la necesidad de adaptar el régimen a la nueva normativa de la Unión Europea y tratar de fomentar un crecimiento equilibrado del sector.

Este es el origen de la presente Ley que introduce varias novedades con relación a su predecesora de 2005:

En primer lugar se flexibiliza el régimen financiero de las entidades de capital-riesgo permitiendo el uso de un abanico más amplio de instrumentos financieros.

En segundo lugar, se crea la figura de las entidades de capital-riesgo-pyme que permite a estas entidades invertir un 70% de su patrimonio en participaciones de pyme, participando en su gestión y haciendo labores de asesoramiento.

En tercer lugar, por imperativo de la Directiva 2011/61/UE, ya citada, se amplia el ámbito de aplicación de la Ley a toda entidad de inversión colectiva de tipo cerrado con una política de inversión predefinida y un reparto de retorno entre los inversores.

En cuarto lugar se elimina casi completamente el régimen de intervención administrativa de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre las entidades citadas; de acuerdo con la normativa de la Unión Europea se mantiene la autorización para las sociedades gestoras, mientras que los fondos y sociedades de inversión de tipo cerrado cuya gestión haya sido delegada a una sociedad gestora, sólo serán objeto de registro.

E) En el apartado V se justifica la disposición final primera, que tiene casi una extensión como todo la Ley y que modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva con el objetivo de adaptar el régimen de las sociedades gestoras que gestionan dichas instituciones a lo dispuesto a la Directiva 2011/61/UE.

Esta disposición es compleja, difícil de entender y me remito simplemente al comentario que se hace en el lugar correspondiente.

F) Por último, en el apartado VI se comenta la disposición final segunda que modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, a objeto de cumplir con la transposición de la Directiva 2011/61/UE.

II – Resumen de la Ley y sucintos comentarios

A) TÍTULO PRELIMINAR

Disposiciones generales

Artículo 1.- Objeto. Constituye el objeto de la Ley la regulación del régimen jurídico de las entidades de capital-riesgo, de otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y de las sociedades gestoras de entidades de inversión de tipo cerrado.

Artículo 2.- Inversión colectiva de tipo cerrado. Se entiende por inversión colectiva de tipo cerrado la realizada por las entidades de capital-riesgo y demás entidades de inversión colectiva en las que la política de desinversión de sus socios o participes cumpla con los siguientes requisitos: que las desinversiones se produzcan de forma simultánea para todos los inversores o participes y que lo percibido por cada inversor o participe lo sea en función de los derechos que correspondan a cada uno de ellos.

Como quizás no queda muy claro y puede producir inseguridad jurídica en otro párrafo se añada que en todo caso, a los efectos de esta Ley serán entidades de inversión colectiva de tipo cerrado las entidades de inversión colectiva de un tipo distinto a las descritas en el artículo 1.2 del Reglamento Delegado de la Unión Europea, número 694/2014 por le que se complementa la Directiva 2011/61/UE; no estoy muy seguro de que este elemento de definición sea acertado.

Artículo 3.- Entidades de capital-riesgo. Se entenderá por entidades de capital-riesgo aquellas de inversión colectiva de tipo cerrado que obtienen capital de una serie de inversores mediante una actividad comercial cuyo fin mercantil es generar ganancias o rendimientos para los inversores; estas entidades están gestionadas por sociedades gestoras autorizadas.

Estas entidades podrán adoptar la forma jurídica de sociedades de capital riesgo o de fondos de capital riesgo.

Artículo 4.- Entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. Se entenderán por entidades de inversión colectiva de tipo cerrado aquellas entidades que careciendo de un objetivo comercial o industrial obtienen capital de una serie de inversores, mediante una actividad de comercialización, para invertirlo en todo tipo de activos financieros o no financieros, con arreglo a una política de inversión definida; estas entidades estarán gestionadas por sociedades gestoras especialmente autorizadas.

Artículo 5.- Ámbito de aplicación. Como principio general esta Ley se aplicará a una serie de entidades de inversión colectiva que se definen en siete apartados independientes y además a las sociedades gestoras de entidades de tipo cerrado que gestionen estas entidades; la enumeración no tiene particularidades especiales y me remito al contenido de este precepto.

Artículo 6.- Entidades excluidas. En este precepto se incluye una amplia relación de las entidades especialmente excluidas de la Ley y que fundamentalmente son sociedades de cartera, fondos de pensiones, bancos centrales, entidades públicas, etc.

Artículo 7.- Concepto de entidad financiera y de empresa no financiera. A los efectos de esta Ley se entiende que tiene la consideración de entidades financieras aquellas que están incluidas en alguna de las siguientes categorías:

(i) Entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito

(ii) Por las que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de dichos contrato.

(iii) Empresas de servicios de inversión.

(iv) Entidades aseguradoras y reaseguradotas.

(v) Sociedades de inversión colectiva, financieras o no financieras.

(vi) Sociedades gestoras de institutos de inversión colectiva y sociedades gestoras de fondos de pensiones.

(vii) Diversas sociedades gestoras.

(viii) Entidades cuya actividad principal sea la tenencia de acciones o participaciones emitidas por entidades financieras.

(ix) Las sociedades de garantía recíproca.

(x) Las entidades de dinero electrónico.

(xi) Las entidades de pago.

(xii) Los fondos de inversión de tipo abierto, los fondos de pensiones y los fondos de titulización.

(xiii) Las entidades extranjeras que ejerzan las actividades típicas de las anteriores.

Por el contrario a los efectos de la Ley, tendrán la consideración de empresas no financieras, además de aquellas que no quedan incluidas en las categorías previstas en el apartado anterior, las entidades cuya actividad principal sea la tenencia de acciones o participaciones emitidas por empresas pertenecientes a sectores no financieros.

B) TÍTULO I

Régimen de las entidades de capital-riesgo y entidades de inversión colectiva de tipo cerrado

Su contenido se desglosa en cinco Capítulos, a saber:

CAPÍTULO I.- Constitución de entidades de capital-riesgo y entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.

CAPÍTULO II.- Régimen jurídico de las entidades de capital-riesgo

Sección 1ª. Las entidades de capital-riesgo.
Sección 2ª. Régimen de inversiones de las entidades de capital-riesgo.
Sección 3ª. Régimen de inversiones de las entidades de capital-riesgo-Pyme.

CAPÍTULO III.- Régimen jurídico de las sociedades de capital-riesgo.

CAPÍTULO IV.- Régimen jurídico de los fondos de capital-riesgo.

CAPÍTULO V.- Régimen jurídico de las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, los fondos de capital riesgo europeos y los fondos de emprendimientos social europeos.

El Capítulo I comprende un único articulo que trata de la “Constitución de las entidades citadas en un régimen de notable libertad”; basta que se constituya en escritura pública, que inscriba en el Registro cuando proceda y que se notifique a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

El Capítulo II divide su contenido en tres secciones diferenciadas, la primera dedicada a las entidades de capital-riego, la segunda a sus inversiones y la tercera al régimen de inversiones de las entidades de capital-riesgo-Pyme.

Comprende los artículos 8 a 25 y su contenido es de carácter general sin particularidades especiales, de tal manera que habría bastado una revisión al derecho de sociedades; define la actividad principal, que ya ha sido citada, las actividades complementarias que pueden desarrollar y la reserva de denominación.

Mas detallada es la descripción de la política de inversiones pero se mantiene dentro de unos limites generales.

Se define a continuación el régimen de inversiones de estas entidades, fijando un coeficiente de inversión obligatoria y de inversión en otras entidades de igual naturaleza constituidas de acuerdo con esta Ley.

Se definen también los coeficientes de libre disposición y las limitaciones de grupo y diversificación de las inversiones, señalando los efectos de los incumplimientos temporales de los límites establecidos en las inversiones.

Se señala el activo computable y otros límites a dichas inversiones así como el régimen de adquisición de participaciones en empresas no financieras cotizadas en mercados regulares.

El régimen de inversiones de las entidades de capital-riesgo–Pyme se inscribe dentro del mismo sistema, dulcificando las exigencias y los requisitos.

El Capítulo III se dedica al “Régimen jurídico de las sociedades de capital-riesgo” y se indica que dichas entidades revestirán la forma de sociedades anónimas y que podrán realizar las actividades que se han señalado.

El capital social suscrito mínimo será de 1.200.000 euros (900.000 euros en el caso de las ECR-Pyme) y en el momento de su constitución deberán desembolsarse al menos el 50% del mismo y el resto dentro del plazo de tres años desde la constitución de la sociedad.

Se dan normas en orden a la valoración del patrimonio y a la determinación del valor liquidativo así como sobre transformación, fusión, escisión y demás operaciones societarias sin normas específicas dignas de mención.

Como precepto característico se señala en el artículo 29 que estas entidades podrán recoger en sus estatutos sociales la posibilidad de que la gestión de sus activos, previo acuerdo de la junta general o, por su delegación, del consejo de administración, la realice una sociedad gestora o una entidad habilitada para prestar el servicio de inversión, fijando las características de dicho acuerdo.

Capítulo IV. Se refiere al “Régimen jurídico de los fondos de capital-riesgo” repitiendo con algunos matices diferenciados lo dispuesto en el artículo anterior.

Capítulo V. Se refiere al “Régimen jurídico de las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, los fondos de capital riesgo europeos y los fondos de emprendimiento social europeos”; es decir, regula, con carácter muy amplio la participación en nuestro derecho de dichas instituciones europeas.

Como nota final al comentario de este capítulo decir que al día siguiente de publicar la Ley se incluye en el Boletín Oficial del Estado una corrección de erratas que se refiere al título del artículo 8; es curiosa y a mi juicio no está correctamente aplicada la denominación, ya que la corrección de erratas se debe referir a errores de carácter tipográfico o generales pero no de contenido jurídico; aquí lo que hace es sustituir la palabra “creación” por la de “constitución”; en realidad aunque en el lenguaje vulgar se admitan de manera indistinta son cosas distintas, pero es preferible desde el punto de vista jurídico utilizar el termino de “constitución”.

C) TÍTULO II

Sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado

Es el módulo fundamental de la disposición.

Comprende tres capítulos, el primero dedicado al “acceso a la actividad”, el segundo a las “condiciones de ejercicio de la misma” y el tercero a las “condiciones de ejercicio en algunos supuestos especiales”.

El Capítulo I empieza con el artículo 41, que es fundamental y define el Concepto y objeto social.

En definitiva señala cuatro normas, a saber:

(i) Estas sociedades son anónimas cuyo objeto social es la gestión de las inversiones de una o varias entidades de inversión, así como el control y gestión de sus riesgos.

(ii) Cada entidad tendrá una sola gestora; la propia sociedad de inversión podrá actuar como gestora y si el órgano del gobierno de la misma lo decide así.

(iii) La sociedad gestora será responsable de garantizar el cumplimiento por parte de las entidades que gestiona de lo previsto en esta Ley; de cualquier incidencia deberá de informar de inmediato a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

(iv) Por último, las sociedades gestoras se regirán por lo previsto en esta Ley y, en lo no previsto por ella de las sociedad de capital.

Se ha llegado al núcleo de esta actividad donde se distingue la actividad de propiedad y la actividad de gestión, si bien se permite que la sociedad de entidad pueda asumir la gestión; es un principio que pugna con la base del derecho de sociedades y que se justifica por la especial circunstancia de estas sociedades y el conocimiento técnico que precisa.

Según el artículo 42 ninguna sociedad gestora podrá gestionar más de una entidad de inversión salvo que haya sido autorizada para ello de conformidad con lo previsto en la Ley.

Es curiosa la determinación que hace de que comprende el concepto de administración de la entidad (apartado a) del número 4) y es el siguiente: servicios jurídicos y contabilidad; tratamiento de las consultas de clientes; valoración y determinación del valor liquidativo, incluyendo decisiones fiscales; control del cumplimiento de la normativa aplicable; llevanza del registro de participes o accionistas; distribución de rendimientos, en su caso; suscripción y reembolso de participaciones, y adquisición o enajenación de acciones; liquidación de contratos incluida la expedición de certificados, y teneduría de registros.

Un estudio detallado de este contenido permite ver la especificidad de esta forma jurídica y el alcance insospechado de la administración frente a la propiedad.

La actuación de la gestora será la comercialización de la entidad y toda clase de actividades relacionadas con las obligaciones fiduciarias de la misma, gestión de inmuebles, etc.

Las entidades autogestionadas no podrán realizar estas últimas funciones respecto a otras entidades.

El artículo 43 señala los servicios accesorios que pueden realizar las gestoras y el artículo 44 las entidades prohibidas, la mayor parte muy claras pero alguna dudosa.

El artículo 45 se regula la solicitud de autorización; El artículo 46 señala la resolución de la misma y el 47 se refiere a las sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva señalando los artículos siguientes las características de las mismas, que no tienen particular observación.

El Capitulo II se divide en tres secciones.

Todo el capitulo regula las condiciones de ejercicio de la actividad, la Sección 1ª los requisitos operativos y de organización; la Sección 2ª la delegaciones de funciones de las gestoras y la Sección 3ª, particularmente interesante, los requisitos de transparencia.

La Sección 1ª señala los principios generales al que las entidades gestoras deben someter su gestión: actuación en interés de los participes o accionistas y de la integridad del mercado; actuación honesta, con competencia y diligencia en la misma y con lealtad; deben poseer y utilizar los recursos y medios técnicos necesarios.

La sociedades gestoras serán responsables frente a los participes o accionistas de todos los perjuicios que les causaren por el incumplimiento de las obligaciones.

En los artículos siguientes se señalan las políticas y procedimiento relacionados con el sistema retributivo y de fijación de incentivos; el artículo 61, particularmente interesante, se refiere a los conflictos de interés; el 62 a la gestión del riesgo; el 63 a la gestión de la liquidez y el 64 a la valoración de todos los elementos que integran la sociedad o se relacionan con la misma.

La Sección 2ª se refiere a la delegación de las funciones de las sociedades de gestión que podrán delegar en terceras entidades pero con una serie de condiciones estrictas.

El artículo 66 prevé la subdelegación de funciones.

La Sección 3ª que comprende los artículos 67 a 71 regula los requisitos de transparencia desarrollados en obligaciones de información, auditoria y contables, obligaciones de información a los inversores sobre cada entidad de inversión con carácter previo a la misma, y obligaciones de información periódica a los inversores.

La lectura detallada de estas normas que son prodigias, llega a pensar en la necesidad de esta fórmula jurídica y la necesidad que supone la separación en dos entidades, de la propiedad y de la gestión; de acuerdo con los principios tradicionales del derecho de sociedad todas las facultades las debe tener la representación de la propiedad y esta asumirá las formas de funcionamiento que crea convenientes; y si se equivoca lo hará con su propio dinero.

El separar la función de propiedad y la de gestión entraña una serie de posibles inconvenientes a los que de manera indirecta se refiere estos preceptos cuando regulan con detalle la serie de circunstancias y condiciones exigibles para que la disfunción no se produzca.

Por ultimo, en el Capítulo III, regula la situación de una seria de entidades bajo supuestos especiales.

El primer de ello es el artículo 72 que indica que algunas de las disposiciones no se aplicarán cuando los activos bajo gestión sean inferiores a 100 millones de euros o a 500 millones de euros en determinados casos.

En el artículo 73 se refieren a la actividad de sociedad de gestión que gestionen fondos de capital riesgo europeos y el 74 a las condiciones de acceso y ejercicio de la actividad de las sociedades de gestión que gestionen fondos de emprendimiento social europeos.

Fundamentalmente en estos dos últimos casos se remiten al cumplimiento de lo previsto en el Reglamento de la Unión Europea, nº. 345 y 346/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013.

D) TÍTULO III

Comercialización de las entidades capital-riesgo y entidades de inversión colectiva de tipo cerrado

Es curioso el estudio que se hace de la comercialización de los productos y de las mismas entidades donde se tratan de cubrir distintas posibilidades; es posible que hubiese sido mejor una definición única y no una descripción de situaciones distintas, ya que la realidad siempre es más rica y pueden producirse situaciones que no se han previsto.

El artículo 75 es el fundamental de este titulo y regula los límites a la comercialización de estas entidades.

Se sienta el principio de que las acciones o participaciones de las mismas entidades españolas se comercializan exclusivamente entre inversores considerados clientes profesionales, tal como se define en la Ley 24/1988, del Mercado de Valores.

Por excepción se podrán comercializar entre otros inversores si concurren dos requisitos: que los inversores inviertan un mínimo de 100.000 euros y que declaren por escrito en un documento especial que son conscientes de los riesgos ligados al compromiso previsto.

Hay alguna otra excepción y algunas aclaraciones que no son determinantes.

El artículo 76 se refiere a la comercialización en España de entidades constituidas en otro Estado miembro de la Unión Europea gestionadas por gestoras autorizadas en un Estado miembro; mientras que el artículo 77 se dedica a la comercialización en España a inversores profesionales en un Estado no miembro de la Unión Europea gestionados por gestoras autorizadas en un Estado miembro; fundamentalmente la regulación es siempre la misma.

El artículo 78 regula la comercialización en España a inversores profesionales gestionados por gestoras no domiciliadas en la Unión Europea; no obstante hay que tener en cuenta la participación de cada regulación, que aquí he resumido de una manera drástica porque siendo parecida no es la misma.

El artículo 79 trata de la comercialización en España a inversores no profesionales que reúnen determinadas condiciones como se indica en el texto.

El artículo 80 se regula la comercialización de entidades gestionadas por sociedades gestoras autorizadas en España por un determinado texto legal.

El artículo 81 se refiere a las condiciones para la gestión transfronteriza de estas entidades por sociedades gestoras autorizadas en España y el 82 a las condiciones para la gestión de estas entidades españolas por gestoras reguladas por la Directiva 2011/61/UE; finalmente el artículo 83 se refiere a las condiciones aplicables a las sociedades de gestión que gestionen entidades de capital-riesgo constituidos en un Estado no miembro de la Unión Europea no comercializadas en los Estados miembros de la Unión.

Quizás el caso mismo, en la línea que antes he indicado, sea excesivo.

E) TÍTULO IV

Normas de conducta, supervisión, inspección y sanción

Este título se divide en tres capítulos: el primero sobre “normas de conducta”, el segundo sobre “supervisión e inspección” y el tercero dedicado al “régimen sancionador”.

Capítulo I.- Normas de conducta. Se limita a fijar una idea general común para todo el titulo; las entidades que venimos citando estarán sujetas a las siguientes normas de conducta: las contenidas en la Ley del Mercado de Valores, las dictadas en desarrollo de los preceptos de la misma que apruebe el Gobierno y las contenidas en sus reglamentos internos de conducta; estas normas serán también aplicables a la comercialización antes citada.

En número 2 de este artículo señala una norma específica de gran importancia: las entidades deberán elaborar un reglamento interno de conducta de obligado cumplimiento, que regulará la actuación de sus órganos de administración, direccion y empleados; los reglamentos internos deberán desarrollar en todo caso los principios citados en la ley de Mercado de Valores.

Capítulo II.- Supervisión e inspección. El contenido de este artículo y del capítulo siguiente parece el desarrollo de un tratado de Derecho Penal, parte especial, ya que es una simple numeración del hecho de la supervisión de la inspección, infracciones y sanciones.

En definitiva su contenido no tiene nada de especial.

El artículo 85 se refiere al ámbito de regulación, de supervisión e inspección de esta Ley y enumera las entidades a quienes afecta, que son todas las que intervienen.

En el artículo 86 se enumera las facultades de supervisión e inspección y la forma en que podrán ejercerse.

El artículo 87 se refiere a la supervisión de los límites al apalancamiento de los procesos de evaluación crediticia; este precepto tiene su importancia y en gran parte es nuevo no figurando en otras disposiciones análogas; en principio su denominación es acertada y el contenido parece correcto; sin embargo desde mi punto de vista debía fijarse de una manera más clara el limite del apalancamiento que se permita de tal manera que pase a ser un elemento objetivo y que no tenga importancia su apreciación subjetiva.

El artículo 88 se refiere a la supervisión de entidades gestoras autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea que gestionen o comercialicen en España; el artículo 89 se refiere a la cooperación transfronteriza en materia supervisión y cancelación de datos personales, elemento indispensable en el desarrollo de esta actividad y el artículo 90, por ultimo, se refiere al intercambio de información referente a las posibles consecuencias sistemáticas de la actividad de las gestoras; también es muy razonable.

Capítulo III.- Régimen sancionador. Se divide en cuatro secciones, la 1ª de disposiciones generales, la 2ª de infracciones, la 3ª de sanciones y finalmente la 4ª que comprende un único artículo muy breve se refiere a otras disposiciones.

El largo contenido de este capitulo podría desarrollarse desde una Ley general.

La Sección 1ª contiene disposiciones generales y normas de procedimiento, fundamentalmente en cuanto a estas últimas con referencia a la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de entidades de crédito.

En la Sección 2ª se hace un catálogo de las infracciones muy graves, graves y leves que se desarrolla en tres artículo independientes, no voy a referirme a ellos pero en algunos casos prevalecen criterios subjetivos el mismo acto puede ser calificado de una manera u otra sin una norma objetiva que la determine.

El la Sección 3ª siguiendo correlativamente la definición de las infracciones que se contienen en la sección anterior, aquí se determinan las sanciones por infracciones muy graves, graves y leves; llama la atención aunque es típico de las disposiciones financieras la gravedad de las sanciones; así las muy graves pueden ser sancionados por multa de hasta 300.000 euros; a primera vista causa la impresión de que están hablando de pesetas y no se han dado cuenta de que hoy la moneda tiene un valor muy superior.

Con independencia de fijar las sanciones para las entidades muy graves, graves o leves se regulan en los artículos 99 y siguientes las sanciones por infracciones de los cargos de administración o dirección, es decir separa en la nueva línea de los códigos penales más modernas la infracción de la sociedad y la infracción del gestor o del directivo permitiendo por el mismo hecho una doble sanción, lo cual hace dudar de la vigencia del principio fundamental del Derecho penal.

El artículo 101, muy interesante, fija los criterios para la determinación de las sanciones; siendo las sanciones en el fondo tan indeterminadas, ya que, por ejemplo en falta muy grave va de 0 a 300.000 euros, es preciso determinar los criterios que condicionen la fijación administrativa de la infracción; aquí se hace referencia a los criterios establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y se indica que deberán tomarse en consideración además, la siguiente circunstancia: el grado de responsabilidad en los hechos que concurran en el infractor; la conducta anterior del interesado, en la misma u otra entidad y el carácter de la representación que el interesado ostente; el carácter tan indeterminado de estos criterios darán lugar, sin duda, a que los tribunales anulen una y otra vez las resoluciones administrativas.

El artículo 102 dispone la posición de que se aplique lo dispuesto sobre medidas de intervención y sustitución a estas entidades en supuesto de infracción, en la línea de lo que dispone la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva.

Por último y para terminar la Sección 4ª, también muy interesante, se dedica a otras disposiciones y el único artículo que la integra, el 103, indica que en materia de prescripción de infracciones y sanciones, de posible exención de responsabilidad administrativa, de imposición de multas coercitivas y de ejecutividad de las sanciones que se impongan conforme a esta Ley, resultará de aplicación lo dispuesto en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva.

III – Disposiciones adicionales

Disposición adicional primera.- La transformación de las sociedades gestoras de ECR ya autorizadas de acuerdo con la legislación anterior (Ley 25/2005, de 24 de noviembre), en SGEIC se producirá a la entrada en vigor de esta Ley, sin que sea precisa nueva autorización.

Dichas sociedades gestoras deberán adoptar el uso de la denominación “Sociedades gestoras de ECR” por el de “SGEIC”.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Registro Mercantil adaptarán de oficio sus registros para recoger esta circunstancia.

Disposición adicional segunda.- Remisiones normativas. Las referencias contenidas en la Ley 25/2005 se entenderán realizadas a esta Ley.

Disposición adicional tercera.- Plazo de adaptación a la nueva normativa de las entidades existentes.

1. La sociedades gestoras de ECR y las ECR autorizadas deberán remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la Ley, una declaración en la que manifiesten haber adaptado la entidad a las exigencias de esta Ley en cuanto le sean de aplicación así como en su caso, la modificación del programa de actividades que recoja la adaptación de acuerdo con el art. 52.3.b).

2. La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Registro Mercantil adaptarán de oficio sus registros para recoger la modificación de los Estatutos Sociales de las gestoras.

3. Las gestoras dispondrán del plazo de 12 meses desde la entrada en vigor de la Ley para actualizar y remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el resto de la información de la que ésta debe disponer con arreglo a esta Ley.

4. Lo dispuesto en los artículos 76 y 80 en relación con la comercialización transfronteriza no resultará de aplicación a la comercialización de participaciones de ECR y EICC que sean objeto de una oferta pública vigente al amparo de un proyecto elaborado y publicado con arreglo a la Ley 24/1988, de 28 de julio, antes de la entrada en vigor de esta Ley y mientras dure la validez de dicho proyecto.

5. Las sociedades gestoras que gestionen ECR antes de la entrada en vigor de esta Ley y que no efectúen nuevas inversiones después de la entrada en vigor de la misma, podrán seguir gestionando dichas entidades si adaptarse a la exigencias de esta Ley, para lo que habrán de presentar declaración al efecto.

6. Las sociedades gestoras en la medida en que gestionen ECR cuyo plazo de suscripción para inversores haya expirado antes de la entrada en vigor de esta Ley y estén constituidos por un plazo que expire como muy tarde el 22 de julio de 2016, podrán continuar gestionando tales ECR sin necesidad de cumplir con lo dispuesto en esta Ley, salvo en lo que se refiere a la obligación de publicar un informe anual de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 y a las obligaciones de información derivadas de la adquisición de participaciones significativas y del control de sociedades recogidas en el artículo 71.

7. Las entidades no autorizadas que antes de la entrada en vigor de esta Ley estuviesen desarrollando las actividades reservadas de las SGEIC o a las SCR, SCR-Pyme o SICC autogestionadas, podrán seguir desarrollando su actividad pero deberán solicitar autorización de acuerdo con la establecido en el Capítulo I Título II de la Ley; de no hacerlo cesarán en sus actividades, salvo que se encuentren en los supuestos a los que se refieren los apartados 3,4 y 5.

8. El requisito incluido en la letra C) del artículo 77.1 solo será de aplicación a partir del momento y en los términos que establezca el acto delegado que adopte la Comisión Europea de conformidad con al artículo 67.6 de la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 8 de junio de 2011.

De la misma manera la comercialización de las ECR y EICC de fuera de la Unión Europea dejarán de requerir la autorización para ser comercializadas en España y el registro previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 77 cuando así lo determine el acto delegado que adopte la Comisión Europea de acuerdo con el artículo 68.6 de la citada directiva.

IV – Disposición derogatoria

Se derogan las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo previsto a Ley y a la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de la entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras.

V – Disposiciones finales

Las disposiciones finales son largas y complejas y su principal característica es que introducen el Derecho Europeo.

En esta materia no es fácil introducir las disposiciones de la Directivas Comunitarias por diferencias de fondo en la legislación.

Primera.- Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
La Ley se modifica nada menos que en 46 núcleos de disposiciones, alguna larga y compleja; sin embargo salvo las referencia al Derecho Comunitario y el cambio de competencia que se atribuye a la Comisión Nacional del Mercado de valores, las modificaciones son más teóricas que reales; daré una referencia de las mismas pero sería desproporcionada una enumeración detallada de las modificaciones.

UNO.- Se da nueva redacción al apartado 1 del artículo 2 de la Ley que se refiere a las entidades a quienes la misma es de aplicación.

La enumeración es complicada pero fundamentalmente por la referencia al Derecho Comunitario.

Como la disposición se refiere a las Instituciones de Inversión Colectiva de tipo cerrado aquí se cita las de tipo abierto y se dice que son Instituciones de Inversión Colectiva de tipo abierto aquellas cuyo objeto sea la inversión colectiva de los fondos captados entre el público y cuyo funcionamiento esté sometido al principio del reparto del riesgo y cuyas unidades, a petición del tenedor, sean recompradas o reembolsadas, directa o indirectamente, con cargo a los activos de estas instituciones.

Ya se ve que la distinción entre las Entidades de tipo cerrado y abierto no es clara, que existen posiciones intermedias y que esto no favorece, en ningún caso, la seguridad jurídica.

DOS.- Se da nueva redacción al artículo 11 y lo indicado en el número anterior sería también de aplicación a éste.

TRES.- Se da nueva redacción al artículo 15 que se refiere en el nuevo texto a la “Comercialización en España de las acciones y participaciones entre Instituciones de Inversión Colectiva autorizadas en otro estado miembro de la Unión Europea reguladas por la Directiva 2009/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 13 de julio de 2009”.

CUATRO.- Se añade un nuevo artículo que será el 15 bis que se titula así: “Comercialización en España a inversores profesionales de las acciones y participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva constituidas en otro Estado miembro de la Unión Europea, gestionadas por gestoras autorizadas en un Estado miembro al amparo de la Directiva 2011/16/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011”.

CINCO.- Se añade un nuevo artículo que será el 15 ter que se titula así: “Comercialización en España a inversores profesionales de las acciones y participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva constituidas en un Estado no miembro de la Unión Europea gestionadas por gestoras autorizadas en un Estado miembro de acuerdo con la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011”.

SEIS.- Se añade un nuevo artículo 15 quáter que tiene el siguiente título: “Comercialización en España a inversores profesionales de las acciones y participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva gestionadas por gestoras no domiciliadas en la Unión Europea”.

SIETE.- Se añade un nuevo artículo 15 quinquies con el siguiente título: “Comercialización en España a inversores no profesionales de las acciones y participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva referidas en el artículo. 2.1.f)”.
Realmente no se acaba de entender esta numeración tan detallista y con tantos requisitos lo que implica que quedarán una serie de situaciones faltas de regulación.

OCHO.- Se modifica el título del artículo 16 que queda así: “Comercialización de las acciones y participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva españolas reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, en el ámbito de la Unión Europea”

NUEVE.- Se añade un nuevo artículo 16 bis con el siguiente título: “Comercialización en el ámbito de la Unión Europea de Instituciones de Inversión Colectiva distintas a las reguladas por la Directiva 2029/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, en el ámbito de la Unión Europea gestionadas por sociedades gestoras autorizadas en España de conformidad con la Directiva 2011/61/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, en el ámbito de la Unión Europea”.

DIEZ.- Se modifica los apartados 4 y 6 del artículo 17.

ONCE.- Se modifica el apartado 3 del artículo 26.

DOCE.- Se modifica el título de la sección 1ª del capítulo I del título III que se redacta así: “Sección 1ª: Disposiciones comunes aplicables a las Instituciones de Inversión Colectiva que cumplan con la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 y a otras Instituciones de Inversión Colectiva de carácter financiero similares”.

TRECE.- Se añade una sección 3ª al capítulo I del título III con la siguiente redacción: “Sección 3ª: Disposiciones aplicables a otras Instituciones de Inversión Colectiva de carácter financiero que no cumplan con la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009”.

CATORCE.- Se añade un nuevo artículo 33 bis en la nueva sección 3ª dedicada a las Instituciones de Inversión Colectiva de Inversión Libre.

QUINCE.- Se añade un nuevo artículo 33 ter en la nueva sección 3ª del capítulo I del título III con la siguiente redacción: “Instituciones de Inversión Colectiva de Instituciones de Inversión Colectiva de Inversión Libre”.

DIECISÉIS.- Se modifica el artículo 34 para aclarar que las Instituciones de Inversión Colectiva de carácter no financiero son todas aquellas que no están contempladas en el capítulo I del título III.

DIECISIETE.- Se modifica los apartados 1 y 2 del artículo 40.

DIECIOCHO.- Se modifica los apartados 1,2, y 4 del artículo 41.

DIECINUEVE.- Se añade un nuevo artículo 41 bis que regula los supuestos de exención.

VEINTE.- Se añade un nuevo apartado 5 en el artículo 46.

VEINTIUNO.- Se añade un nuevo artículo 46 bis que regula la información sobre las políticas de remuneración; su contenido es interesantemente importante.

VEINTIDÓS.- Se añade un nuevo artículo 47 bis que se titula así: “Obligaciones derivadas de la adquisición de participaciones significativas y del control de sociedades de Instituciones de Inversión Colectiva gestionadas por sociedades gestoras autorizadas al amparo de la Directiva 2011/61/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011”.

VEINTITRÉS.- Se modifica el artículo 50 sobre procedimiento de revocación de autorizaciones.

VEINTICUATRO.- Se modifica el título del artículo 54 que se redacta así: “Actuación transfronteriza de las sociedades gestoras reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 autorizadas en España”.

VEINTICINCO.- Se añade un nuevo artículo 54 bis con el contenido siguiente: “Condiciones para la gestión transfronteriza de las Instituciones de Inversión Colectiva por sociedades gestoras autorizadas en España de conformidad con la Directiva 2011/61/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011”.

VEINTISÉIS.- Se modifica el título del artículo 55 que queda como sigue: “Sociedades gestoras autorizadas por la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio de 2009, en otro Estado miembro de la Unión Europea”.

VEINTISIETE.- Se añade un nuevo artículo 55 bis con la siguiente redacción: “Condiciones para la gestión de las Instituciones de Inversión Colectiva españolas por sociedades gestoras reguladas por la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo ya citada, y autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea”.

VEINTIOCHO.- Se modifica el artículo 56 que se refiera a las Sociedades gestoras no domiciliadas en la Unión Europea.

VEINTINUEVE.- Se añade un nuevo artículo 56 bis con el contenido siguiente: “Condiciones aplicables a las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva que gestionan Instituciones de Inversión Colectiva establecidas en terceros Estados no comercializadas en los Estados miembros de la Unión Europea.

TREINTA.- Se modifica el artículo 58 que se refiere a designaciones e incompatibilidades.

TREINTA Y UNO.- Se modifican las letras g) y h) del artículo 60.

TREINTA Y DOS.- Se modifica el artículo 60 bis.

TREINTA Y TRES.- Se modifica el artículo 62.

TREINTA Y CUATRO.- Se añade un nuevo artículo 62 bis con el siguiente contenido: “Transferencia de responsabilidad de los depositarios”.

TREINTA Y CINCO.- Se modifica el apartado 1 del artículo 71.

TREINTA Y SEIS.- Se modifica el artículo 71 bis dedicado a la regulación de la supervisión de Instituciones de Inversión Colectiva que comercializan transfronterizamente.

TREINTA Y SIETE.- Se modifica los apartado 1 y 2 del artículo 71.

TREINTA Y OCHO.- Se añade un nuevo artículo 71 sexies que tiene el siguiente contenido: “Intercambio de información referente a las posibles consecuencias sistemáticas de la actividad de las sociedades gestoras autorizadas conforme a la Directiva 2011/61/UE, ya citada”.

TREINTA Y NUEVE.- Se añade un nuevo artículo 71 septies con el contenido siguiente: “Supervisión de los límites y de la actuación de los procesos de evaluación crediticia”.

CUARENTA.- Se modifican las letras a, ñ, z quinquies y z sexies del artículo 80.

CUARENTA Y UNO.- Se modifican las letras h, k, z ter, y z quáter del artículo 81.

CUARENTA Y DOS.- Se modifica el artículo 85.

CUARENTA Y TRES.- Se modifica el apartado 3 del artículo 86.

CUARENTA Y CUATRO.- Se modifica el artículo 87 determinándose que por la comisión de infracciones leves se impondrá a ña sociedad gestora multa por importe de hasta 60.000 €.

CUARENTA Y CINCO.- Se modifica La letra c) del artículo 92 redactando la imposición de sanciones muy graves corresponderá a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

CUARENTA Y SEIS.- Se introduce una nueva disposición adicional sexta con el contenido siguiente: “Adaptación de las sociedades gestoras a la nueva normativa”.

Segunda.- Modificación del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre.

UNO.- Se introduce un nuevo apartado 7 en el artículo 16 que determina que en todo caso, se evitará la dependencia exclusiva y automática de las calificaciones crediticias de las políticas de inversión de los fondos de pensiones gestionados; nada se dice de los efectos que ello puede producir.

DOS.- Se modifica el apartado 4 del artículo 20.

Tercera.- Modificación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

En primer lugar deja sentado que resulta trágico (o cómico), que en esta materia una Directiva de 15 de octubre de 2014 se modifique el 13 de noviembre; quizás valía la pena estudiarlo con mayor profundidad; sobre este punto se dispone:

UNO.- Se modifica el artículo 9.1.

DOS.- Se añade un apartado 4 al artículo 13.

TRES.- Se modifica el artículo 14.

Cuarta.- Modificación del anexo II de la Ley 13/2014, de 14 de julio de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores.

Quinta.- Títulos competenciales. La disposición se dicta de conformidad a lo establecido en el artículo. 149.1.6ª, 11ª, y 13ª de la Constitución Española que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil, sobre las bases de ordenación de crédito, banca y seguros y sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica; es decir, todo lo reseñado son simplemente “bases” y por consiguiente las Comunidades Autónomas que tengan competencia de ejecución podrán efectuar modificaciones; pero siendo tan detallista la regulación de estas bases ofrece dudas de que vaya a ser posible que ejerzan sus competencias.

Sexta.- Incorporación del Derecho de la Unión Europea.

Mediante esta Ley se incorporan dos disposiciones fundamentales y alguna complementaria; las dos fundamentales son la Directiva 2011/61/UE y 2013/14/UE, ambas del Parlamento Europeo y del Consejo, la primera del 8 de junio de 2011 y la segunda del 21 de mayo de 2013.

Séptima.- Habilitación normativa. Se autoriza al Gobierno, y con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para adoptar las medidas necesarias en orden a la debida ejecución de esta Ley.

Se faculta también al Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para que, previo informe del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas, establezca y modifique las normas contables y modelos a los que estas entidades deberán ajustar sus Cuentas Anuales, todo ello con bastante amplitud

Octava.- Entrada en vigor. La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado; después de la preocupación que suscita la Ley esta última disposición devuelve la confianza al poder público que tiene un amplio concepto de todos los españoles a los que cree son capaces de digerir estas disipaciones en un día y aplicarlas.

IV –Comentarios y observaciones

Observaciones generales.- Sobre el contenido de las disposiciones comentadas cabe una serie de observaciones, por ejemplo:

a) Como he indicado al inicio del comentario dos son los puntos fundamentales de esta nueva regulación, la adaptación del Derecho Comunitario y la transferencia de competencia a la Comisión Nacional del mercado de Valores.

b) Todo la regulación es compleja y confusa, extraordinariamente detallista y sin regular numerosas opciones que pueden producirse.

c) El juego de factores subjetivos y la interpretación de los conceptos deja pie a una grave inseguridad jurídica.

d) Al regular en esta materia el juego del Derecho Comunitario para operaciones realizadas en otros Estados no se tienen en cuenta que la adaptación de dicho Derecho no es igual en todos los países, con lo que puede producir disfunciones importantes.

e) El detalle de los requisitos se hace agobiante y da lugar a muchas dudas.

Por ejemplo en el apartado 1 se determinan a que entidades será de aplicación esta Ley y en definitiva se determina que afecta:

(i) A las entidades de Inversión Colectiva constituidas en otros Estados.
(ii) Siempre que sean gestionadas por sociedades gestoras.
(iii) Estas sociedades habrán de ser autorizadas en un Estado distinto.
(iv) La autorización debe hacerse al amparo de la Directiva 2011/61/UE.
(v) Que las sociedades gestoras comercialicen en España a inversores profesionales.

Es decir, la sujeción a la Ley se produce si se dan de manera concurrente todas las circunstancias citadas pero nada se dice de lo que ocurre si falta alguna de ellas; por ejemplo, si la autorización hubiera sido concedida al amparo de una norma distinta o si la comercialización se produce a otro tipo de inversores, aquí habría que determinar si estamos ante una trasgresión administrativa que dará lugar algún tipo de sanción o ante una infracción civil y no se regula las consecuencias de la misma; nada se dice también si las entidades son autogestionadas.

f) También ofrece alguna duda la regulación de los requisitos de acceso que se citan en el numero 2 ya que alguno de los mismos no es determinado.

No se fija la cifra de capital o patrimonio mínimo y su cuantía se deja a lo que se diga en otras disposiciones; se cita una cifra de capital social inicial que puede ser distinta en otros países y especialmente se exige tratándose de sociedades de inversión cumplir una serie de requisitos muy serios en orden a contar con una organización administrativa y contable adecuada, así como con procedimientos de control internos, etc.; se exige también que la mayoría de los miembros de su consejo de administración de sus comisiones ejecutivas, así como todos los consejeros delegados y directores generales y asimilados, cuenten con conocimientos y experiencia adecuados en materias relacionadas con el mercado de valores o con el objeto principal de inversión de la actividad de gestión y finalmente que cuente con un reglamento interno de conducta en los términos previstos en el capítulo I del título VI de la Ley.

En ninguno de estos extremos se concreta y se dice en que forma debe producirse el conocimiento, quien lo determina, su prueba y los recursos que quepan sobre la calificación,

Pues bien, después de establecer estos requisitos indeterminados en otro párrafo se dice que no serán exigibles a las sociedades de inversión cuya gestión, administración y representación estén encomendadas a una o varias sociedades gestoras; ya se ve que estas dificultades pueden obviarse fácilmente, y la trascendencia de todo ello puede ser extraordinaria.

g) También a título de ejemplo en el número 3, pero también en muchos otros, se cita la comercialización en España de determinados productos, pero no queda claro que ocurre si no se cumplen algunos de los requisitos o si la comercialización se realiza de otra manera.

Nada se dice de las consecuencias y mucho menos sobre la infracción, no determinándose si es administrativa o civil.

h) En el número 6 y en varios otros se habla de la comercialización a inversores profesionales y aquí las dudas que se planteaban en el apartado anterior se acrecientan.

En conclusión.-

a’) Este tipo de sociedades constituyen una fórmula peligrosa.

b’) Suponen un olvido del principio de Derecho mercantil de sociedades de equilibrar la posición de propietarios de capital y de gestores pero dando siempre primacía al accionista o titular del capital.

c’) Aquí, por el contrario, establece una dicotomía distinta entre capital y gestión.

d’) Da un derecho de prioridad a este último, con facultades de gestión y comerciales (comprendidas adquisiciones, comercialización y ventas) y además acumulando el control, los servicios jurídicos y la aplicación de normas fiscales etc.

e’) En resumen y como norma positiva las normas de esta disposiciones no son impositivas sino que admiten pactos y resolución en contrario; así el artículo 41 de la Ley es de importancia y permite sustituir la regulación de gestión de una sociedad independiente por una autogestionada de la propia sociedad, es decir, bien cierto es, no obstante, que para que ello pueda hacerse hay que establecer unas disposiciones muy duras que en muchos casos serán difíciles de cumplir, con elementos sujetivos muy importantes que acercan a la discrecionalidad administrativa y aleja de la seguridad jurídica.

f’) Es decir, y como he dicho al empezar, estamos ante un instrumento de riesgo donde se puede dudarse si la detallista regulación será suficiente para evitar fraudes y distorsiones, aunque la impresión es que la excesiva exigencia burocrática no podrá eliminar los riesgos cuando esta función que en el Derecho mercantil tiene en primer termino los titulares del capital a quien se hace difícil de ejercitar por estos la regulación especifica de este tipo de sociedades y por las dificultades intrínsecas de la materia.

g’) En fin, antes de suscribir participaciones de capital en una entidad de este tipo hay que pensarlo bien y estudiar la forma societaria, su futura actuación y los posibles efectos y llamo la atención de que tan importante como el documento de suscripción será el documento que regula la sociedad de gestión, en su caso, y que, también en su caso, limite sus posibilidades de actuación, lo que gracias a Dios, no impide la Ley.

Barcelona, 28 de noviembre de 2014

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