¿Es legal la retroactividad de la ley de los contratos de crédito inmobiliario, avalada por el TS?

El pasado día 11 de septiembre se publicó la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Nº 463/2019 de 11 Sep. 2019, Rec. 1752/2014, en la cual viene a fijar el criterio a seguir en las ejecuciones hipotecarias con cláusulas de vencimiento anticipado declaradas nulas.

La mencionada Sentencia acoge la contenido de la STJUE de 26 de marzo de 2019, y viene a darle un encaje en el ordenamiento jurídico, junto con la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Como es sabido, la decisión adoptada por el Alto Tribunal se concreta en lo siguiente:
«1.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales (ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16. Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)».

La Sentencia del Tribunal Supremo viene a aplicar la Ley 5/2019, a situaciones nacidas con anterioridad a su entrada en vigor, excediendo los efectos retroactivos que dispone la propia norma. Así, en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019 se establece lo siguiente «1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. No obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente.

3. Cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23.

4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no».

En atención a lo previsto por la propia Ley, es posible la aplicación de la misma, y en especial lo previsto en su artículo 24 (Que exige el impago de mínimo de 12 cuotas para poder proceder a vencer anticipadamente el crédito), a aquellos contratos anteriores a su entrada en vigor, siempre y cuando no se hubiese producido ya el vencimiento anticipado, luego, no prevé efecto retroactivo para los procedimientos de ejecuciones hipotecarias anteriores a su entrada en vigor, lo que nos lleva a plantearnos hasta qué punto puede el Tribunal Supremo, fuera del ámbito de un recurso en interés de ley, crear unos efectos retroactivos de una norma que la misma no contempla.

Para el presente análisis debemos partir de que, aunque en la práctica la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo va a suponer el acogimiento de dicha doctrina por prácticamente la totalidad de Juzgados y Tribunales españoles, la misma no reviste carácter imperativo, pues tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia del Pleno, 37/2012 de 19 Mar. 2012 “Los jueces no están vinculados por las sentencias del Tribunal Supremo, bastando con motivar su criterio para apartarse de ellas; con la sola excepción de las sentencias estimatorias de recurso de casación en interés de ley, cuyo criterio están obligados a seguir”.
Cuestionamos por lo tanto el encaje jurídico del efecto retroactivo que supone la aplicación de la doctrina emanada por la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, con el ordenamiento jurídico; y es que el artículo 2.3 del Código Civil establece que «las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario», por su parte, el art. 9.3 de la Constitución, incide sobre la exigencia de seguridad jurídica, y prohíbe retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores.

Resulta por lo tanto evidente que existe una aparente discrepancia entre la previsión del la Ley, y el efecto retroactivo otorgado por el Tribunal Supremo, en particular a lo dispuesto en del artículo 24 de la Ley 5/2019, de suerte que, en aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial, para determinar si se debe sobreseer un procedimiento de ejecución hipotecaria anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, en el cual se haya declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, hay que valorar si se cumplen o no con las previsiones del artículo 24 del mencionado texto legal, lo que parece ir en contra de lo regulado en su propia disposición transitoria primera.

Debemos recordar que el principio de la irretroactividad se asienta en «los deseos de certeza y seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas» (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1984), lo que supone que la interpretación de las normas de derecho transitorio ha de realizarse en sentido restrictivo.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en Sentencias de 10 de abril de 1986 y 29 de noviembre de 1988), limita el alcance del principio de irretroactividad, al señalar que «no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas y cuyos efectos no se han consumado, pues una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución, cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, ya que lo que prohíbe el artículo citado es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad»

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional (sentencia de 4 de febrero de 1983) dice que «principio de la irretroactividad no puede presentarse como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico. Con rotunda claridad se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 1987, al establecer que «la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros y condicionados o a las expectativas».

Posteriormente la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre dos tipos de retroactividad: La retroactividad propia, auténtica o de grado máximo, siendo aquella que supone la aplicación de la nueva normativa a situaciones ya jurídicamente consolidadas, que anuda “efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad” a su entrada en vigor, cuando incide sobre los “efectos jurídicos ya producidos” de situaciones jurídicas nacidas bajo la norma anterior, o “situaciones agotadas” conforme a la legislación antigua; y la denominada retroactividad impropia, siendo la “incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro”, o sobre “situaciones o relaciones jurídicas actuales aun no concluidas”.

La STC 126/1987, de 16 de julio viene a señalar dicha distinción claramente, al establecer la manera de ‘superar’ la imposibilidad de aplicar los efectos retroactivos «entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia Ley y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas. En el primer supuesto -retroactividad auténtica-, la prohibición de la retroactividad operaria plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo -retroactividad impropia-, la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso»

Aplicada la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, a la retroactividad que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, supondría que nos encontraríamos ante una retroactividad impropia, salvable siempre y cuando se realice una ponderación de bienes, teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso.

Entendemos que partiendo de lo anterior, el l Tribunal Supremo ha ofrecido una justificación que le permita superar la posible ilicitud de la retroactividad aplicada en la Sentencia, sosteniendo que: «El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma».

En conclusión, al parecer el Tribunal Supremo, con una buena técnica jurídica ha salvado la imposibilidad de aplicar la ley 5/2019 a los contratos hipotecarios en los cuales ya se hubiere vencido anticipadamente el crédito con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, en aras de la salvaguarda de los derechos de los consumidores.

Barcelona, 13 de mayo de 2019.

BUFETE GUERRERO DE CASTRO, SLP